金融商品取引法（金融商品取引業）

１．金融商品取引法における金融商品取引業

　金商法は、各種の業法を総括して整備された経緯から、従来の業法規制を引き継ぎ、一部改正したり、新たに規制を設けたりする形で規制が整理されています。

　金商法では、「金融商品取引業」と「金融商品取引業者」について定義づけを行い、「この取引業にはこの取引業者でなければ行えない」という形で規定しています。

　金融商品取引業として定義されているのは、以下のいずれかを業として行うことをいいます（金商法第2条8項）。

 　ここで、「業」は営利性の要件は特に要求されておらず、「対公衆性」と「反復継続性」があれば「業として行う」ものと考えられます。なお、「対公衆性」と「反復継続性」は実際に行われている場合だけでなく、それが想定される場合も含まれると考えられます。

２．金融商品取引法における金融商品取引業者の種類

　金商法では、金融商品取引業を行う者として、内閣総理大臣に登録を受けなければならないとしています（金商法29条）。しかし、上記の金融商品取引業のうち、投資者保護として規制すべきレベル感というものが異なり、すべての金融商品取引業に対して、同程度の規制を設ける必要性はないものと考えられます。

　このため、金商法では、「第一種金融商品取引業」「第二種金融商品取引業」「投資助言・代理業」「投資運用業」の4つに分類し、それぞれの金融商品取引業につき規制に強弱をつけ、過度な規制にならないように配慮しています。

　一般的なファンドとしては、第二種金融商品取引業もしくは投資運用業の登録が必要となるケースが多く、第一種金融商品取引業はいわゆる証券会社のようなものを想定しています。

　それぞれの金融商品取引業は、以下のとおりです（金商法28条）。

　上記の取引業は、「登録」であり、「認可」ではありません。このため、いわゆる「登録拒否事由」に該当しなければ、行政は登録を拒否することができず、取引業として登録することになります。このため、金商法では登録拒否事由について詳細に規定されています。なお、PTS（私設取引システム）などを行うとする金融商品取引業については、認可制が採用されています（金商法30条1項）。

３．金融商品取引法における販売・取得勧誘等

　ファンドに関連する業規制として、具体的に考慮すべき事項は、資金調達をする際の「販売・取得勧誘」と資金調達した後の「運用・助言」になります。

　従前の証券取引法では、資金調達の際の規制として、「有価証券の売買」をはじめ「有価証券の売出し」「有価証券の募集若しくは売出しの取扱い又は私募の取扱い」などといったものを証券業として分類し、業規制の対象としていました。今般の金商法では、これらの証券業に分類されていたものに加えて、発行者自らが行う取得勧誘行為である「自己募集・自己私募」についても金融商品取引業と規定し（金商法2条8項7号）、自己募集・私募を行う場合には、第二種金融商品取引業の登録が必要となります（金商法28条2項1号）。

　ただし、すべての有価証券に関する自己募集・私募に対して登録が必要となると過度な規制になると考えられるため、以下の有価証券についての自己募集・私募について該当するものとしています（金商法2条8項7号）。

　上記のとおり、６において集団投資スキーム持分が該当することになります。なお、信託受益権については、自己募集・私募の規制に含まれていません。このため、2項有価証券の信託型でファンド設計した場合には、第二種金融商品取引業の登録は必要ありません。

４．金融商品取引法における投資運用業

　金融商品取引業として、「投資運用業」に該当する場合には、投資運用業の登録が必要となります。投資運用業は、「金融商品の価値等の分析に基づく投資判断に基づいて、有価証券又はデリバティブ取引に係る権利に対する投資として」金銭その他の財産の運用を行うことです。

　ここで、「投資判断」とは、投資対象となる有価証券の種類、銘柄、数及び価格ならびに売買の別、方法及び時期についての判断又は行うべきデリバティブ取引の内容及び時期のついての判断をいいます（金融商品取引法2条8項11号ロ）。

　また、投資の対象は、有価証券およびデリバティブに限定されるため、商品や不動産といった資産への投資を行う場合には、投資運用業には該当しません（ただし、不動産特定共同事業法や商品ファンド法などの規制があります）。なお、不動産を信託受益権化したものについては、有価証券に該当することから、このような有価証券への投資を行う場合には投資運用業に該当します。

　さて、ファンドのスキームを考える場合、特に論点となるのが「自己運用」に該当するケースです。自己運用とは、「金融商品の価値等の分析に基づく投資判断に基づいて、主として、有価証券又はデリバティブ取引に係る権利に対する投資として、次に掲げる権利その他政令で定める権利を有する者から出資又は拠出を受けた金銭その他の財産の、運用を行うこと（第十二号及び前号に掲げる行為に該当するものを除く）」と定めています。

　「主として」の割合ですが、「基本的に運用財産の50％超を意味する」とされています。また、「次に掲げる権利その他政令で定める権利」とは資金の拠出方法が受益証券発行信託の受益証券、信託の受益権、集団投資スキーム持分のみに限定していることを意味しています。このため、例えば、会社を設立して資本金として資本を調達した会社がその資金を元手に有価証券投資をしたとしても、自己運用に該当することはなく、投資運用業の登録は必要ありません。

　なお、「自己運用」は他の投資運用業に該当しない場合である必要があります。スキームの内容によっては「投資一任契約に関する投資運用業」に該当する可能性があります（金融商品取引法2条8項12号ロ）。投資一任契約は、当事者の一方が、相手方から、金融商品の価値等野分析に基づく投資判断の全部又は一部を一任されるとともに、当該投資判断に基づき当該相手方のための投資を行うのに必要な権限を委任されている契約のことで、この投資一任契約による投資運用業が行われている場合には、自己運用には該当しないことなります。自己運用と投資一任契約の大きな違いは、後述する「適格機関投資家等特例業務」を適用することができるか否かです。自己運用の場合には、この特例業務を適用することができ、場合によっては投資運用業の登録は必要なく届出のみで足りることになります。このため、実務的に自己運用か否かは非常に重要な論点となります。

　なお、投資運用業に該当する場合であっても、特に投資家保護の必要性がないこと等から、例外的に登録不要とされるケースがあります。例外規定として、①運用権限の全部委託、②二層構造ファンド（不動産、競馬、商品）、③外国集団投資スキームがあります。